זה לא שלי אלא בא הוא מבית מדרשו של הרב שרייבר, ואולי אף מקולמוסו
ניתנה ראש לדון בדברי הרא"ש הובא בשטמ"ק ק"ד, וז"ל: אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה ע"פ שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה.
דברי הרא"ש באו על תשלומי גזילה אשר קיומם יהא בדמים וקאמר דהוי מתורת נהנה והוא כמלוה שאינה כתובה בתורה, וקודם שנדון בגוף דבריו, ניצב בפנינו הקושי שיעמוד מאליו כאיך יתכן לקיים סוגיה דסנהדרין אשר דעת רבה בה דשייך קלב"מ בגזלן והא כמו דביארנו במלוה שאינה כתובה בתורה לא ישייך דעונש מיתה יכפר על דבר שאינו טעון כפרה אלא כל תוכנו הוא דין משפטי בדיני הממונות, ובכלל, א"א להכחיש, שחיובא דגזילה נסתיים בלקיחת הממון אשר נתחייב בה בשעת גזילתו, אלא איכא תביעה כ"ז חפץ שלי אצלך ואותו השיבהו לי וזהו תפיסתו, וחזינן ברבותינו דהלכו בזה דתורת גזילה הוא מן הצריך לקרא, בברכ"ש הביא בשם רבו הגר"ח {ב"ב ס"ז} ותי' לי מו"ר בזה"ל דגם מה שההנהו הוא ג"כ דין מלוה הכתובה בתורה, פירוש דהא ל"ל לי זכותי ממון ולא ברשותי' דידי נתאכלו אלא דמחויב הוא לשלם בכדי שלא יהיה גזלן על אותו הנאה וכו', עי"ש. וכן ברעק"א ב"ק, סה., ואופן ספיקתי ביסוד קנין גזילה אם אמרינן דהתורה עשאו לענין חיוב כאילו היה מדעת הבעלים, או דהתורה עשאו כאילו לא היה בעלים לחפץ זה דהיה קונה מהפקר ה"נ בגזילה חיב באונסין וכו'. ומסגנון דבריהם משמע דפרשת גזילה ותשלומיה הוי מלוה הכתובה בתורה.
ונפרט קצת את הענין, דהנה לכא' בתשלומי נזיקין ל"ל קרא לחיבו בתשלומין, אותה סיבה דתמנעו מלהזיק ויכולת ניזק לאל תזיקני תחייבו בתשלומין שיש בהם תיקון הנזק בממונו, והיה מקום לומר דאה"נ יש ביד המזיק חובה לתקן הנזק בממונו, אבל עד כדי חובת ממונו כצורת חוב בעלמא זה צריך חידוש דקרא, ולכך נחזור מעין הדברים שהרחבנו לעיל, אשר בפרשת נזיקין יכולת התביעה דניזק הוא אל תזיקני ואין בתוכן זה יכולת תביעה על תיקון הנזק תיקון החפץ וכדו' אלא תביעה על מעשהו וא"ז הוא ימנע, תשלומין יבואו להשתלמות הניזוק וזה לא ישייך לולי הקרא, וגם במזיק בודאי יש עליו חובה שלא להזיק גם בהוצאת ממון ע"כ, אלא אלחר שהזיק שוב אין בזה תוכן חובו, ולפי" בגזילה, בשלמא אי הגזילה הווה תשלומין ותיקון על גזילתו שוב נצרכנו לבקרא, או לטעמא דהתוס' הרא"ש דכן נהנה, למימר דאיכא חוב ממון אשר יש בה להוציא ממון והוא לא יסתיים בחטא דבנ"א לחבירו, אבל לדרך אשר סללנו דענינה של השבה הוא דעד אשר לא ישיב דינינן ליה כגזלן ונתבע בגופה של גזילה, א"כ אע"פ דאין כאן בפועל תביעת אל תגזול (על דרך אל תזיקני) אלא תביעת הגזילה מידו, מ"מ אם תוכן תביעה זו היא דרישה לבטל הגזילה (ולא כתיקון) הוא כמו האל תזיקני קודם הנזק אשר מחויב למנוע זאת בממון, וממילא יחויב בתשלומי דמים כדי לקיימה לבעליו וזהו דינו שהוא חיב לא לגזול אף בהפסד ממונו.
ואמנם מה שנראה בזה, דהן המזיק והן הגזלן לעולם לא נוכל לחייבם בתשלומי ממון לולי חיבם הפסוק או דהוא מתבקש בפרשת חיובי הממון ובגזלן יאמר התוס' הרא"ש דהוא מסיבה דנהנה, והענין בזה הוא, אשר גם אם נאמר דאיכא חובת אל תזיק או אל תגזול עד כדי לקיומי תביעה זו בממונך זה יסתיים במה שממונו יעמוד לקיום ממונו דחבירו וזה כבר לא נדרש ממנו, באופן דהוא נדרש להפסיד ממונו בכדי שלא יזיק את חבירו זהו נכון, אבל לאחר שחבירו הוזק והוא מעמיד את ממונו אצל חבירו, וגם זה ישייך למה דביארנו דהמזיק אינו נתבע לתקן החפץ, שוב אין זה נכון לדונו כך דמאי חזית ממונל ממוני, חוץ אם הוא קודם ההפרש ובפעולותו יפסידו, ולכך יבוא בפרשת התשלומין בנזיקין אשר בה זכה הניזק להעמיד תיקון ממונו בממונו של מזיק.
והתבונן בחובת נהנה, דהתוס' הרא"ש דרך בזה דהוא מלוה שא"כ בתורה, ובהרבה ראשונים מוכח לא כן וסוברים דהוא נאמר בפרשת גזילה ולדברי התוס' הרא"ש שפיר דתשלומי הגזילה הוא מפרשת נהנה וזה גופא הוי מלוה דא"צ לקרא, וממ"נ חזינן דבנהנה ליכא לבעלים שום חסרון והממון קיים לבעלים כמתכונתו, ובכלל, ההנאה שנהנה מהממון לא נחסרה לו, והוא זה שחידש הנאה זאת לעצמו ולא חיסר זאת לבעלים,אלא דמכיון שממונו של בעלים הגיע אליו, כשנהנה המצב הוא דאיכא בידו ממון בעלים בלא הסכמתו הוא מתחייב מדינא דגזילה, אוין אלו דמי הפסד הבעלים כי הלא לא נחסרו, וגוף חיובו הוא ממון אשר ישתלם בדמים, הממון של הבעלים אצלך ובחא תמורה ולכך הוי גזילה,
ובזה יראה לקיים שיטתו דהתוס' הרא"ש, דאה"נ גם יודה התוס' הרא"ש אשר עצם חיובה של גזילה ותוכנה היא הצריך לקרא ובלא זה לא היה בעיקר המחייב דגזילה, אלא דעיקר דבריו באו לקיים תביעת ההשבה דיוכל לקיימה בדמים, וענין זה דבמקום שהחחפץ אינו בעיין שיוכל להעמיד כנג"ז דמים זהו מה שהתוס' הרא"ש הצביע דזהו ממלוה שא"כ בתורה אלא דין ממוני דתורת המשפטים אשר ממון יוחלף בממון, ובנהנה חזינו אשר כל ענינו הוא התמורת ממון בלא החסרון ממון אלא עצם הישארות ממון ביד אשר לא יתן תמורתו, דנים הגזלן כממוני גבך בכתוב בתורה: "והשיב את הגזילה אשר גזל", לתבוע חליפיו מתורת נהנה הוא מדיני הממון שא"צ לקרא.
ובזה נפטרנו דודאי המח' דרב ורבא בסנהדרין הוא בעיקר חיובא דגזילה אשר בזה דהתורה חידשה ע"ז יפטר בקלב"מ,
והכל ילכו בדרך אחת אשר מסילתה היא הכתוב בתורה בפרשת גזילה, וסופה היא הצריך לקרא בפרשיות בעלות ממון וקניניו.