תוקפם של המנהגים בישראל/ הרב ברוך אפרתי
באומרנו מנהג, כוונתינו כדברי שו"ת הרא"ם (טז) שמנהג הוא בדווקא "שאיפשטא בכולא מתא". אך אם הוא רק מנהג של יחידים אין לדבר תוקף שווה לנידון דנן. כמו כן על המנהג להיות תדיר, וכדברי הרמ"א (חו"מ שלא): "ואינו מנהג אלא דבר השכיח"1. כ"כ על המנהג להיות ותיק, וכדברי בעל חוות יאיר (פא): "רק אם נהגו כך זמן רב מעצמן" ובפירוש יותר בשו"ת סמיכה לחיים (יו"ד ד דכ"ג ע"א): "ונ"ל שאין מנהג מועיל במחלוקת הפוסקים כי אם במנהג שידענו שנתפשט מזמן הרבנים הקדמונים"2.
בש"ס מצינו מנהגים לרוב. הביטויים העיקריים שמצינו הם:
פוק חזי מאי עמא דבר (עירובין יד), הכל כמנהג המדינה (ב"ב ב) וכן מנהג אבותיהם בידיהם (שבת לה).
אמנם, הקושי הראשון העולה לפנינו מעיון בסוגיות הרבות הוא קושי סמכותי. הוי אומר, מהיכן שואב המנהג כח להוות סמכות כלשהיא (לעיתים אף אלימה ביותר, כפי שיתבאר לקמן)?
את תוקפו של דין תורה אין צורך לאשרר, שהרי הדברים ידועים (יסוד הקבלה מסיני). גם תוקפם של דיני חכמים, הוא פשוט וברור (לא תסור וכו'). אולם מנהג של מדרגת ההמון בקרב ישראל, מה לו ולתחום הסמכות ההלכתית?
בעיון בדברי הראשונים ניכר מקור הסמכות, אם כי לא תמיד בצורה גלויה.
הראשון שהתייחס לנושא הוא רב שרירא גאון (בשו"ת, הובא ע"י ה"תורה תמימה" לדברים יט יד) שכתב: "מנלן דמנהגא מילתא היא? דכתיב "אל תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים". ונראה שמקורו בילקוט שמעוני למשלי (דברים כב כח): "אל תסג גבול עולם" - אמר רשב"י אם ראית מנהג שעשו אבותינו אל תשנה אותו". העולה מדבריו הוא שישנה אסמכתא מן הכתובים לתוקפו של המנהג, אולם עתה נותר לברר את הסברא העומדת אחרי הקביעה המעוגנת.
הרשב"א (שו"ת הרשב"א סימן רצג) נשאל לגבי מנהג שנהגו להזכיר לציבור את אמירת "יעלה ויבוא" בין קדיש לתפילת מעריב. לאחר שהתיר מכמה סיבות, המשיך וכתב: "ופוק חזי מאי עמא דבר וכן נוהגין בכל מקום ולא מיחה אדם בדבר".
א"כ, הרשב"א תולה את נאמנותו ההלכתית של המנהג בכך ש"לא מיחה אדם בדבר", הוי אומר, כיוון שלא מצינו שאחד מתלמידי החכמים בעבר מחה על כך, הרי שזו ודאי היתה דעתם, וזו ודאי סמכות הלכתית.
נראה אם כן, שהרשב"א מעניק למנהג תוקף של שיקול דעתם של הראשונים שקדמו לו.
גם הרא"ש אומר כהרשב"א (שו"ת הרא"ש כלל נה), אלא שיותר מפורשות: "הלך אחר המנהג, דיש לתלות שנראה לגדולים שהנהיגו המנהג שהלכה כן". גם מהר"י קולון (שורש נד) כתב כהרשב"א, גם הוא כהרא"ש, יותר במפורש: "דאין יתכן מנהג קבוע שיפול בו הטעות לעשות כנגד כל חכמי הדור" משמע מפורשות מדברי המהרי"ק שהתוקף של המנהג נובע משתיקת "כל חכמי הדור" שמן הסתם אם שתקו, פסקו להיתר.
באותו סגנון נוקט גם הבית יוסף (טור אורח חיים סימן תקב) העוסק בסוגית שימוש בקדירות חדשות ביום טוב שם מתיר הבית יוסף וכותב בנימוקיו "וכן המנהג פשוט היום ומעולם לא ראינו מי שפקפק בדבר".
ניתן למצוא את הטעם שהוביל הרשב"א גם בשו"ת המהרש"ם, (שו"ת המהרש"ם חלק ג סימן קמ) שם הוא נשאל על מקווה המחומם בגוף חימום פנימי האם חלה עליו גזירת המרחצאות האוסרת לרחוץ במים חמים בשבת, ולאחר שעונה ומתיר באריכות דברים, הוא חותם במשפט: "סוף דבר, כן נהגו כל עמא דבר בפני גדולי ישראל". אם כן, המהרש"ם מדבר מפורשות על מקומם של "גדולי ישראל" בתוקף הסמכות של מנהג העם, ושוב נסביר פה, שהכוונה שאם ראו ולא מיחו, הדבר נחשב לפסיקת הלכה על ידם.
גם המגן אברהם (אורח חיים תרצ כא) הביא שיטה כהנ"ל והיא שיטת מהרא"ש הסוברת ש"אמרינן מנהג עוקר הלכה דודאי כך קיבלו אבותינו איש מפי איש".
ניכר אם כן, מחבל הפוסקים שהובאו לעיל, שהטעם המרכזי3 לתוקפו של המנהג הוא שתיקת החכמים בדורות שקדמו4, צעד המהווה פסיקה הלכתית5.
מעמדו ההלכתי של מנהג
עד עתה התבאר מן האמור לעיל שבהחלט ישנו תוקף לממסד המנהגים בישראל.
אמנם עתה אנו זקוקים לבאר את מעמדו ההלכתי מול ערכים שונים בהלכה.
הגמרא (תענית כו) אומרת: "מאן דאמר הלכה, דרשינן לה בפירקא, מאן דאמר מנהג, מידרש לא דרשינן אורויי מורינן ומאן דאמר נהגו, אורויי לא מורינן ואי עביד עביד ולא מהדרינן ליה".
פירש רש"י: "מאן דאמר נהגו משמע הן נהגו מאיליהן אבל אינו עיקר, ומנהג משמע תורת מנהג יש בדבר ומנהג כשר הוא".
נמצאנו למדים שישנם שלושה תחומים של חיוב: הלכה, מנהג "כשר" ו"נהגו מאיליהן"6.
רש"י נוקט א"כ, שישנו הבדל משמעותי בתוקף ההלכתי בין "תורת מנהג" לבין מנהג שנהגו העם מאליהם.
כך גם עולה מדברי רבינו תם (בתו'ס ד"ה בגויל בריש בבא בתרא ב). בענין מנהג לבנות כותל בין חצירות מחומר מאד גרוע, שם אומרים התוספות: "ונראה לרבינו תם... דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם" כיוון ש "מנהג הדיוט הוא" בעקבותיהם של רש"י ור"ת, מעתה נבחין בין מנהג כשר, לבין סתם נוהג כללי שלא נתייסד7.
דברי הגמרא דלעיל, דיברו על תוקפו של המנהג בלא התמודדות מול ערך אחר, אלא כערך עצמי. מסקנת הדברים: מנהג סתמי של העם אין בכוחו להלמד בבית המדרש וקל וחומר לא להפסק כהלכה פסוקה, אולם כן יש בכוחו להשאר ולא להימחות, שהרי אם נהגו, לא נוזפים בנוהגים. אולם מנהג יסודי כן נפסק לציבור כהלכה, אע"פ שיש להבחין בבית המדרש הבחנה ברורה בינו לבין כח הלכתי שהוא אלים טפי.
אולם עתה נשוב ונשאל עד כמה אלים הממסד ההלכתי מול הממסד של המנהג? האם רק באיסורים בעלי תוקף מסויים בלבד?
בכדי לענות על השאלות שהעלנו, יש לעיין בדברי הפוסקים ולראות איזה תוקף נתנו למנהג ומה מקורותיהם.
הירושלמי (פאה פ"ז ה"ה) אומר: "כל מקום שהלכה רופפת בידך לך אחר המנהג". רוח הדברים הללו מצאנו גם בבבלי, הגמרא במנחות (לה) עוסקת בצורת קשירת התפילין ומעלה שאלה האם צורה מסויימת של קשירה כשרה או לא. מהגמרא שם עולה שהדבר לא ברור, ואז מופיע הביטוי "פוק חזי מאי עמא דבר". ופירש רש"י: "כיוון דאין נוהגין כן, לא תעשה"8 משמע, לא די שיש למנהג תוקף להשאר ואין לבטלו, אלא שגם אם ההלכה מסופקת אפשר לילך אחר המנהג למרות שיתכן שאנו עוברים פה על איסור דאורייתא. הדבר יותר גלוי בתוספות במקום, שפסקו להכריע לקולא, שכיוון שהמנהג הוא כן לעשות יש לעשות כך, אע"פ שיתכן ומדאורייתא אין לדבר תוקף. אולם מצינו שגם רש"י פסק שהמנהג יכריע אף לקולא באיסור מסופק והוא בעירובין (יד) שם הגמרא עוסקת בגודל הלחי כדי להכשיר עירוב, ומסתפקת האם לחי ומשהו כשר או לא. שם הגמרא גם כן אמרה פוק חזי, ורש"י פירש: "וכבר נהגו בלחי ומשהו", אם כן, פשוט שגם לרש"י מנהג יועיל להכריע הלכה מסופקת9.
אמנם, עתה אחר שהוברר מעמדו של מנהג שיכול להכריע בדיני דאורייתא מסופקים (לפחות לתוס'), יש לנו לעיין האם מנהג לא רק מכריע אלא גם בר סמכא לחלוק על הלכה.
מצינו בעניין מספר שיטות מרכזיות:
שיטת רב האי גאון
שיטתו של רב האי גאון היא השיטה המהפכנית ביותר בקרב כלל החכמים שהתייחסו למעמדו של המנהג. אנו רגילים להכיר בממסד ההלכה כממסד החמור ביותר בחיינו, ודאי אל מול ממסד ערטילאי בתוקפו כממסד המנהגים. אולם פה באה שיטת רה"ג והופכת את הקערה על פיה. רה"ג (תמים דעים קיט) כותב: "ודברי הרבים היא המוכיח על כל משנה ועל כל גמרא. ויותר מכל ראיה מזה פוק חזי מאי עמא דבר וזה העיקר והסמך. ואחר כך, אנו מביטים בכל הדברים שנאמרו בגמרא בענין הזה, ואם יש בה... שלא יתכוין (למנהג ב.א). ... אינו עוקר את העיקר". אם כן, מפורשות כותב רב האי גאון, שכל כוחה של הגמרא היא מהסכמת הציבור, ואם הסכימו ונהגו דבר שונה, הרי שאין הש"ס "עוקר את העיקר" -את המנהג. וכיוון שדברי רה"ג מכוונים כללית ל"כל הדברים שנאמרו בגמרא", הרי שאין סיבה לחלק בין דין מדבריהם שפורש בש"ס לבין דין שנלמד מן התורה ופורש בש"ס10.
שיטת מהר"י קולון
מהר"יק (שורש ח' ושורש ט') טוען כי מנהג הסותר את ההלכה (שוב נזכיר שאנו מדברים על מנהג שאותו הגדיר רש"י בתור מנהג כשר) תקף ולכן יש ללכת על פיו.
אמנם, הרמ"א (שו"ת הרמ"א כא, או יט בדפוס ישן) מביא שדברי מהרי"ק הם בתנאי שלפחות פוסק אחד סובר כמנהג. [וכן משמע מהרמב"ם, שללא פוסק (או ראיה) אין לנהוג כמנהג (פירוש המשניות גיטין ה משנה ט בהתחלה, שם מדובר על המנהג להעלות כהן לעליה הראשונה גם כשיש תלמיד חכם): "ואני נפלא הפלא ופלא שנוהגים בזה המנהג אחר היותם בריאים מחולאי המנהגות". ועוד נרחיב לקמן בשיטתו] מהרי"ק מטיל את טענתו גם על איסורי תורה מפורשים, כמו שיתבאר לקמן. מהרי"ק מוכיח את שיטתו מהגמרא במנחות (הקומץ רבה), שם הגמרא עוסקת בענין חליצה של יבם האפשרית בסנדל, והגמרא מוסיפה, שאף אם יבוא אליהו ויפסוק (הפשט הוא שיפסוק ע"פ נבואה, על אף שהיו שרצו לדחוק שהכוונה שיפסוק ע"פ לימוד, ואמנם קשה למ"ד ע"פ נבואה, שהרי כבר נפסק ברמב"ם שאין לפסוק ע"פ נבואה אך על כל פנים זהו דין דאורייתא, בין אם זה מלימוד אליהו בין אם מנבואה11 - עיין בשדי חמד אות מ ערך מנהג)שהדין הוא שחליצה פסולה בסנדל, אין שומעין לו, כיוון שכבר נהגו בכך. הוכחה שניה לדבריו הוא מביא ממסכת פסחים (פב) שם הגמרא עוסקת במנהג שהיה שלא אוכלים חלקים מסוימים מן הבהמה. ולכן מתירה הגמרא לעבור על איסור נותר באכילת קרבן פסח ולהותיר במזיד -בגלל המנהג12- את החלק שנהגו שלא לאכול13.
שיטת הרא"ש
הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל נה סימן י) טוען שכל תוקפו של המנהג הוא כהרחקה מאיסורים, אך אם המנהג הוא "מנהג שיש בו עבירה" כדבריו, הרי שאין לו כל תוקף. ומהו מנהג שיש בו עבירה? עונה הרא"ש: "דאין בי"ד מתנין לעקור דבר מן התורה אלא בשב ואל תעשה אבל לא בקום עשה" מפשטות הדברים משמע ששיטת הרא"ש היא שדווקא בקום עשה המנהג בטל, אך אם יש מנהג לא לעשות דבר מן התורה, הוא כן נשאר, שהרי דימה את ערך המנהג לתקנת בי"ד שאינה תקפה אם היא מורה לעבור על איסור אך תקפה אם מורה להתחמק מאיסור ולא לעשותו. אולם דא עקא, שבהוצאת הרא"ש החדשה (מכון ירושלים התשנד) נוספו מכתבי יד עתיקים עוד מילים, הנותנים לשיטת הרא"ש גוון אחר לגמרי. שם מופיע: "דאין בי"ד מתנין לעקור דבר מן התורה [ואפילו סנהדרי גדולה היושבת בלשכת הגזית אין לה כח לעקור דבר מן התורה] אלא בשב ואל תעשה אבל בקום עשה לא". מהמלה אפילו וכו' משמע שלא השווה הרא"ש את המנהג לכח דרבנן, אלא שאמר, ודאי שאין מנהג מועיל בשום דבר, שאפילו סנהדרין יכלה לעקור רק חלק מסויים, אך לא את הכל, אז ודאי שמנהג לא. (עדיין אפשר להתווכח בשיטת הרא"ש, כיוון שאפשר להבין, אמנם פחות בבהירות מהגרסא הישנה, שהרא"ש כן משווה לבי"ד ואכ"מ). אוסיף עוד, שהפרי חדש14 (דיני מנהגי איסור) סובר כמו ההבנה שלנו בגרסא ה"חדשה" של דברי הרא"ש, הוי אומר, הוא סובר שאין למנהג כל תוקף אלא כאשר הוא עומד לבד ולא מול איסור כלשהו או חשש אפילו רחוק של נדנוד איסור.
הוכחה שהובאה בפר"ח ומועילה ממילא גם לדברי הרא"ש, היא ממסכת ראש השנה, שם הגמרא אומרת על מנהג מסויים "במקום איסורא מי שבקינן להו?". אם כן מוכח להדיא שאין מועיל כל מנהג אם הוא מול "מקום איסורא"15.
שיטת מהרא"ש (מגן אברהם)
המגן אברהם (אורח חיים תרצ ס"ק כא) הביא את שיטת המהרא"ש16 שפוסק ש"מנהג מבטל הלכה אפילו רוב דיעות סבירא להו דאסור ואפילו התלמוד מסייע להו אמרינן מנהג מבטל הלכה" אמנם, המגן אברהם סייג את דברי מהרא"ש, שחייבת להיות "ראיה מן התורה" למנהג, ואם לא כן "אינו אלא כטועה בישוב הדעת".
העולה מכך הוא שמהרא"ש (לפחות ע"פ המגן אברהם) טוען כהמהרי"ק. גם הרמ"א נראה שסובר כן, שהרי המגן אברהם הביא את דבריו, שסובר כמהרי"ק (וכך עוד נוכיח לקמן). אולם מעיון בדברים עולה, שדברי המ"א על הרמ"א ומהרי"ק אינם זהים לאלו שעל מהרא"ש. שהרי מ"א סבר לפי מהרא"ש שצריך "ראיה מן התורה", אך בדברי הרמ"א ומהרי"ק הוא כותב שצריך "שימצא המנהג באיזה פוסק", א"כ נראה שלרמ"א ומהרי"ק צריך פוסק, ולמהרא"ש ע"פ המ"א צריך ראיה מן התורה, ואינם חופפים כל עיקר.
דעת השו"ע והרמ"א
בדעת מרן השו"ע נראה שפסק כפי שפסק המהרי"ק17, שדי בפוסק אחד להתיר אפילו איסורי תורה אם כך נהגו. הנה כך הוא בבית יוסף (יורה דעה קעב ד"ה ולהראב"ד) בענין ריבית, שם ישנה מחלוקת, והראב"ד הוא דעת יחיד שמתיר וכתב בעל התרומות שנהגו אצלם כהראב"ד אע"פ שהוא דעת יחיד בענין, והסביר הב"י שכיוון שאין להלכה זו הכרע הרי שאפשר לנהוג כהראב"ד אפילו שזו דעת יחיד, כיוון שנהגו כן.
כך גם העלה הב"י בסימן אח"כ בענין דומה, שם הרא"ש הוא דעת מיעוט מול הרי"ף והרמב"ם שפסקו נגדו, והב"י כותב (בבדק הבית, טור קעג ד"ה וכל): "ולענין הלכה פשט המנהג להתיר", וזאת בניגוד לשיטתו הידועה של הב"י שפוסק לפי רוב מנין שברוב בנין, דהיינו הרוב מבין שלושת עמודי הפסיקה: רי"ף, רמב"ם, רא"ש.
ומוסיף שם הב"י ואומר: "כל שכן שהוא להתיר בדרבנן", משמע שההלכה כמנהג אם יש אפילו פוסק אחד כמוהו, אפילו להקל בדאורייתא, ו"כל שכן בדרבנן" (אמנם השדי חמד הביא שו"תים האומרים שדבריו הם רק בדרבנן, אך קשה לומר שזהו הפשט)18.
את דעת הרמ"א כבר ביארנו לעיל, שהוא ודאי אזיל כמהרי"ק (או מהרא"ש ומהרי"ק ע"פ מ"א וכהבנת הגר"א דלעיל).
אמנם, ברור למדי מדוע פסקו הב"י והרמ"א כהמהרי"ק, שהרי כפי שנראה עתה כן היא גם דעת התוס', הר"ן והרמב"ם (אלא שלא בפירוש, ולכן כתבנו את השיטה בשם המהרי"ק שדיבר גלויות).
הגמרא בחולין (קלו) מדברת על תרומת ראשית הגז, ומעלה בזה מחלוקת של יחיד- ר' אלעאי מול רבים - רבנן. אמנם, "אמר רב נחמן בר יצחק האידנא נהוג עלמא כר' אלעאי", וכך פוסק לדינא הרמב"ם (פרק ה מהלכות בכורים הלכה א)19 וכן בפסקי התוספות נפסק כר' אלעאי וכן פסקו הטור והשו"ע (יורה דעה שלג א) (-עוד הוכחה שהם פוסקים כמהרי"ק) וכך גם הביא ספר עפר יעקב (לח) בשם הר"ן. (הובא בשדי חמד מערכת המם ערך מנהג)20.
סיכום
ראינו את הסיבה המרכזית לתוקפו של המנהג, שאם כך נהגו ודאי היה על דעת החכמים בעבר, ומכאן תוקפו של המנהג.
שיטות הראשונים חלוקות במעמד שיש למנהג מול ההלכה21.
מהשולחן ערוך, הרמ"א והרבה מפוסקים שהובאו נראה שהשיטה שהתקבלה היא שיטתו של מהר"י קולון, שיש מקום לפסוק כמנהג לקולא כשיש לו גיבוי של פוסק כלשהו, על אף שהדבר נתון במחלוקת דאורייתא והרוב נוטים לאסור22. אולם שיטת הרא"ש גם היא חבל של פוסקים אחריה (יעויין בהערה מספר 15) ועל כן, הדבר תלוי במחלוקת אחרונים של הפר"ח והמ"א. (אמנם יעויין בהערה 23 בדברי הרב קוק שמחדש פה חילוקים מחודשים בענין).
"מכאן ולהבא יהא זהיר ברוחו שלא יקפוץ לבטל שום מנהג, אף שהמנהג הוא גרוע, בלי הוראת חכם הראוי להוראה" (נודע ביהודה קמא ס"ס נד)